Вадим КолосовВашему вниманию предлагается юридический анализ очередной платежной системы. Должен заметить, что я получал удовольствие, когда читал оферту платежного сервиса «Мобильный кошелек». Написана она правильно и грамотно не только с точки зрения юридического языка и юридической техники, но и с точки зрения русского языка, что, к сожалению, для большинства современных договоров редкость. В общем, до сих пор находясь под благоприятным впечатлением, хочу Вас то ли обрадовать, то ли огорчить (тут уж кому как), но оферту Мобильного кошелька можно смело акцептовать и не бояться ее ничтожности или своего удручающе бесправного положения. Однако, дабы не ставить на этом точку, я все же дам ряд замечаний и рекомендаций по Оферте, которые, если и умаляют качество документа, то незначительно.

Итак, основной момент: Оферта не определяет статус зачисляемых на счет клиента средств – какова их природа, в чьей собственности они находятся, на каком основании они переходят Системе и у нее находятся. Однако, учитывая отсутствие определенности в характеристике правового статуса таких средств на практике, в теории и умолчание закона, это, скорей всего, правильное решение, принимая во внимание качество и юридическую корректность соглашения в целом. В конце концов, писалась оферта, а не научная работа. Может, и стоило юристам, ее писавшем проработать правовую судьбу зачисляемых на счет средств, чтобы не обременять наши суды в случае спора такими размышлениями, но это, вероятно, второй этап.

Перейдем теперь непосредственно к постатейному комментарию оферты.

Файл оферты содержит своего рода преамбулу (над заглавием «Оферта») – является ли она частью самой оферты или нет? Вероятнее всего является, т.к. находится в файле, ссылка на который гласит «Оферта», а также находится на той же странице и в том же документе, что и сама оферта. Так вот в преамбуле сказано, что «использование сервиса системы возможно только на условиях оферты«. Это очень позитивное и верное утверждение, которое в отличие от соглашений других платежных систем избавляет пользователя от необходимости изучать весь сайт платежной системы в поисках новых прав и обязанностей сторон. Согласно Оферте на сайте можно найти лишь информацию по услугам и целям, содержание сайта не может изменить правоотношения сторон, не устанавливает новых прав и обязанностей.

Небольшой нюанс: Оферта адресована только физическим лицам, имеющим телефонный номер, но что если телефонный номер является корпоративным? Ведь прелесть данной платежной системы заключается в большей безопасности клиентов за счет их идентификации с помощью телефонного номера. Как мы знаем, договоры с операторами связи заключаются по паспорту, что позволяет так или иначе установить личность. Т.е. за счет этого и платежная система «Мобильный кошелек» в основе идентификации своих клиентов как раз и имеет договор с оператором. Это безусловный плюс, который, однако, по условиям анализируемой Оферты можно обойти. В Оферте не сказано, что лицо, пользующееся телефонным номером, должно являться одновременно и лицом, заключившим договор с оператором связи на такое использование. На мой взгляд, данное упущение следовало бы исправить. Это позволило бы с большей достоверностью определять, идентифицировать своих клиентов и в какой-то степени снизить вероятность акцепта оферты, например, недееспособным.

П. 1.1 Оферты содержит определение «Системы». Абсолютно лишняя множественность лиц на стороне Системы должна быть исключена, т.к. либо данная множественность должна быть прямо и однозначно определена (т.е. перечислены все эти самые компании), либо стороной должно остаться только ООО «Мобильный кошелек». Тем более что для последнего варианта решения нет никаких препятствий.

В определение «Клиента» п. 1.1 Оферты лучше добавить, что Клиент должен являться стороной по договору с оператором связи на использование соответствующего телефонного номера, а также предусмотреть в Оферте последствия нарушения этого требования.

Определение п. 1.2 Оферты неоправданно сузило реальное понятие сайта Системы.

В п. 2.4 Оферты говорится, Система гарантирует, что имеет право действовать от имени и по поручению Операторов (т.е. лиц, в пользу которых клиент совершает платежи). Что наталкивает нас на мысль, что ООО «Мобильный кошелек» имеет оформленные договорные отношения со всеми Операторами, — хорошо, если так.

Замечание же в отношении нормы настоящего пункта состоит в следующем. Согласно п. 1 ст. 1005 Гражданского кодекса РФ:

«по сделке, совершенной агентом [в данном случае Системой] с третьим лицом [в данном случае Клиентом] от своего имени и за счет принципала [в данном случае соответствующим Оператором], приобретает права и становится обязанным агент, хотя бы принципал и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки».

Эту норму закона нельзя изменить соглашением, она императивна. Т.е. при возникновении проблемы с каким-то из Операторов, связанной так или иначе с платежом, проведенным через Систему, отвечать будет как раз таки Система. Даже несмотря на то, что в п. 2.7. Оферты Система и пытается избавиться от таких обязательств и ответственности. Так что это в плюс клиентам платежной системы.

В п. 2.5 Оферты аналог собственноручной подписи (АСП) определяется как логин, пароль и пин-код, т.е. пин-код считается обязательным элементом АСП, без которого последняя не считается поставленной, а сделка не считается подтвержденной. В то же время, как следует из материалов сайта mobw.ru пин-код является программной опцией, т.е. клиент может выбирать, активизировать пин-код или нет. Если это так, то пин-код следует сделать обязательным, а не опциональным.

В этом же пункте устанавливается, что АСП является однозначным и бесспорным подтверждением совершенных сделок, распоряжений, требований и уведомлений». «Подтверждение» – относится к сфере доказывания (т.е. имело место то или иное обстоятельства или нет). Согласно ч. 2 ст. 67 Гражданского процессуального кодекса РФ «никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы». Соответственно, соглашение сторон не может изменить эту императивную норму. Так что эта норма Оферты – устрашающая бутафория.

Порадовала Оферта и своими положениями по сохранению конфиденциальности полученной информации. Видно, что платежная система «Мобильный кошелек» готова заботиться о своих клиентах. Смущает лишь предпоследний абзац п. 3.3 Оферты, который устанавливает:

«Система обязуется соблюдать конфиденциальность в отношении персональных данных Клиента, а также иной информации о Клиенте, ставшей известной Системе в связи с использованием платежного сервиса, за исключением случаев, когда… [информация] требует раскрытия… по вызывающим подозрение сделкам…»

В идеале надо было бы установить критерии, категории «подозрительных сделок» и условия такой квалификации. Однако на фоне решений этой же проблемы другими платежными системами такое решение видится конфеткой.

В продолжение темы о конфиденциальности хотелось бы обратиться к п. 3.7 Оферты:

«…Раскрытие информации допускается исключительно в случаях, о которых Клиент был заранее информирован в момент получения от него такой информации, либо с согласия самого Клиента. При этом Система вправе предоставлять иным лицам доступ к информации о Клиенте только в случае, когда Клиент прямо выразил заинтересованность в их товарах, работах или услугах».

Первое предложение означает, что клиент, предоставляя какую-либо информацию, не знает, в каком режиме она будет находиться (будет эта информация конфиденциальной или нет, смогут ее распространять или нет), т.к. Система уведомляет после получения соответствующей информации. Учитывая высокое качество анализируемой Оферты, настоящее положение стоило бы изменить.

Второе предложение также оставляет Системе широкие возможности для раскрытия информации, ибо не определен объем информации, которая может быть предоставлена Оператору, в товарах и услугах которого заинтересовался клиент (например, зачем Оператору информация о проведенных операциях или количестве средств на счете?).

Забавно смотрится последний абзац п. 3.4 Оферты:

«Стороны принимают на себя обязательства…предотвращать попытки незаконной торговли, незаконных финансовых операций, операций направленных на легализацию (отмывание) доходов, полученных преступным путем».

Насколько широки такие обязательства? Значит ли это, что теперь все пользователи платежной системы «Мобильный кошелек» становятся блюстителями правопорядка, эдакими добровольными дружинниками? Ведь здесь речь идет об операциях не только самого пользователя. А каковы последствия нарушения своих «дружинных» обязательств?

Приятно и взятое на себя Системой обязательство мотивировать отказ в обслуживании и решение по приостановлению операций (например, п. 3.5 Оферты).

Отличное напоминание клиентам, что нельзя вести предпринимательскую деятельность без образования юридического лица или приобретения статуса индивидуального предпринимателя, содержится в п. 3.6 Оферты:

«Клиент не вправе использовать платежный сервис для совершения операций, направленных на систематическое извлечение прибыли либо сокрытие дохода. Клиенту известно об уголовной и административной ответственности за осуществление предпринимательской деятельности без регистрации или с нарушением правил регистрации, или с нарушением лицензионных требований и условий».

П. 4.1 Оферты устанавливает, что соглашение считается заключенным в результате совершения всех конклюдентных действий, предусмотренных в п. 4.1. Однако п. 4.4 Оферты указывает, что:

«Договор считается заключенным с момента совершения Клиентом всех вышеперечисленных действий и внесения авансового платежа».

Это дефект юридической техники, который легко исправляется новой формулировкой.

Не совсем корректно сформулировано одно из конклюдентных действий в п. 4.1 Оферты:

«инсталляция на мобильное устройство Клиента Java-приложения «Мобильный кошелек», дистрибутив которого расположен по адресу wap.mw.ru».

Очевидно, что программа со временем обновляется, дистрибутив, соответственно, меняться. К тому же, дистрибутив можно скачать и у друга, и этот дистрибутив вполне может не быть последней версией программы, расположенной на сайте платежной системы. Значит ли это, что потенциальный пользователь, не выполнив это действие, не будет считаться акцептовавшим Оферту? Такую интерпретацию вполне можно допустить. Во избежание возможного спора лучше изменить формулировку, например, на такую: «инсталляция на мобильное устройство Клиента Java-приложения «Мобильный кошелек», разработанное Системой». И архивы программы на всякий случай лучше хранить на сайте.

Другое конклюдентное действие в п. 4.1 Оферты предполагает ознакомление пользователем с Офертой и правилами Системы. В то же время, ссылки на правила нет, на сайте их найти также не удалось. Выше (в преамбуле к Оферте и в нашем к ней комментарии) говорилось, что все условия, определяющие права и обязанности сторон должны быть в оферте. Так и есть на настоящий момент в этой платежной системе. Поэтому ссылку на правила следует просто убрать.

Не может не вызвать улыбку обязанность клиента согласно п. 5.2 Оферты никому не сообщать свой логин (который относится к регистрационным данным) и не получать логин третьих лиц. Напомним, что логин – это телефонный номер клиента. Соответственно, каждый раз, когда клиент Мобильного кошелька дает номер своего сотового телефона, он нарушает п. 5.2 Оферты!

Следовало бы предусмотреть последствия реализации клиентом права по п. 5.3 Оферты:

«Клиент вправе в любое время отказаться от использования платежного сервиса Системы, деинсталлировав Java-приложение», — т.к. эта процедура отличается от процедуры расторжения договора, предусмотренной п. 5.4 Оферты, которая, кстати, последствия расторжения предусматривает.

Положительно отличает платежную систему «Мобильный кошелек» от других и то, что она предусмотрела в ст. 6 Оферты условия пользования программой (лицензию).

П. 6.11 Оферты предусматривает обязанность клиентов обращаться с техническими вопросами на имэйл адрес, однако не предусматривает обязанность ответа. Конечно же, для идеального уровня Оферты такую обязанность стоит предусмотреть. Возможно, стоит предусмотреть и телефон техподдержки.

П. 7.1 Оферты содержит обычное для подобных оферт условие об одностороннем изменении заключенного соглашения. Опять же, для повышения качества Оферты, думается, не лишним было бы предусмотреть обязанность Системы в случае такого изменения уведомлять своих клиентов по СМС или, как минимум, по электронной почте.

Подсудность. В п. 7.3 Оферты предпринимается попытка установить договорную подсудность споров – по месту нахождения Системы. Однако формулировка п. 7.3 (да и не только она) позволяет оспаривать действительность такого соглашения. Но это не столь существенно, учитывая, что платежная система всегда в более выгодном положении, нежели клиент, поэтому ответчиком в подавляющем большинстве случаев будет, конечно же, система «Мобильный кошелек», а иск по общему правилу подается по месту нахождения ответчика.

Однако тут следует учитывать такой момент: клиент – это всегда физическое лицо, которое обращается к коммерческой организации за оказанием услуг, т.е. является потребителем. Закон о защите прав потребителей:

«Статья 17. Судебная защита прав потребителей

1. Защита прав потребителей осуществляется судом.

2. Иски о защите прав потребителей могут быть предъявлены по выбору истца в суд по месту:
— нахождения организации, а если ответчиком является индивидуальный предприниматель, — его жительства;
— жительства или пребывания истца;
— заключения или исполнения договора.

Если иск к организации вытекает из деятельности ее филиала или представительства, он может быть предъявлен в суд по месту нахождения ее филиала или представительства.

Статья 16. Недействительность условий договора, ущемляющих права потребителя

1. Условия договора, ущемляющие права потребителя по сравнению с правилами, установленными законами или иными правовыми актами Российской Федерации в области защиты прав потребителей, признаются недействительными«.

Получается, договором нельзя урезать права потребителя. Однако тот же Закон о защите прав потребителей гласит:

«Статья 1. Правовое регулирование отношений в области защиты прав потребителей

1. Отношения в области защиты прав потребителей регулируются Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Законом, другими федеральными законами (далее — законы) и принимаемыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации».

Таким другим федеральным законом является Гражданский процессуальный кодекс:

«Статья 29. Подсудность по выбору истца

7. Иски о защите прав потребителей могут быть предъявлены также в суд по месту жительства или месту пребывания истца либо по месту заключения или месту исполнения договора.

Статья 32. Договорная подсудность

Стороны могут по соглашению между собой изменить территориальную подсудность для данного дела до принятия его судом к своему производству. Подсудность, установленная статьями 26, 27 и 30 настоящего Кодекса, не может быть изменена соглашением сторон».

Т.е. установленная в ст. 29 Гражданского процессуального кодекса подсудность по выбору истца может быть изменена соглашением сторон.

Таким образом, налицо коллизия двух правовых норм. Гражданский процессуальный кодекс является более поздним законом, однако Закон о защите прав потребителей является специальным законом.

Учитывая эту коллизию и акцент на защите прав потребителей, суд в настоящей формулировке п. 7.3 Оферты почти наверняка не признает соглашение о подсудности заключенным. При его изменении шансы могли бы быть выше, хотя, принимая во внимание тенденцию судебных органов признавать третейские оговорки (процессуальные по своей природе), содержащиеся в гражданско-правовых договорах (материальных по своей природе), недействительными, едва ли соглашение о подсудности (тоже процессуальное по своей природе), содержащееся в договоре присоединения, будет признано действительным. Ну это нам, клиентам, только на руку.

В качестве рекомендаций по безопасности:

1) сделать пин-код обязательным и хранить его, в отличие от пароля, не в мобильном устройстве пользователя, а на сервере платежной системы;

2) при совершении операций через сайт как минимум дать клиентам возможность, а лучше сделать необходимым, подтверждать операции через телефон (по GPRS, SMS или иным образом), т.к. «фишка» Мобильного кошелька, как уже отмечалось, в повышенной безопасности платежей и улучшенной идентификации клиента, а без такого подтверждения через телефонный номер Мобильный кошелек в плане безопасности спускается до уровня иных платежных систем;

3) на сайте платежной системы сообщается:

«Процессинговый центр идентифицирует пользователя, проверяет наличие телефона с данным номером у провайдера и в случае положительного ответа даёт команду на списание средств с виртуального счёта пользователя в пользу оператора мобильной связи».

Если процессинговый центр только проверяет наличие номера, то стоило бы сделать проверку не на наличие номера в базе, а на соответствие номера своей SIM-карте, т.е. сделать невозможным заход под логином, не соответствующим телефонному номеру SIM –карты.

Юрист по авторским правам и Интернет-праву Вадим Колосов

* Копирование статьи запрещено автором!
** Мнение Редакции MoneyNews может не совпадать с мнением авторов оригинальных материалов.

(Всего прочитано 22 раз, из них 1 посещений сегодня)
0